記得二十世紀初的時候，中國刑法還是”四要件”犯罪構成體系一家獨大，但已開始涌動關刑法新思潮，客觀主義刑法開始進入人們的視野。畢業答辯時，論文題目就是：論教唆犯的“獨立性說”與“從屬性說”，當年可用于參考的資料不多，因此，對這個問題的論述似乎沒有深度，今天看來還有些幼稚。當然，這個問題比較復雜，直到今天，恐怕還有為數不少人仍堅持教唆犯的“獨立性說”，即認為教唆犯是行為犯，一教唆就既遂，無論教唆行為是否引起被教唆者實施不法行為的意思，可能源于對《刑法》第二十九第二款“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。”的不同理解。以下討論的案例，根據傳統刑法的教唆犯“獨立性說”與客觀主義刑法的教唆犯“限制從屬性說”會得出不同結論，以下根據兩種學法，看看各自會得出什么樣的結果，您支持哪一種觀點，敬請討論。

【簡要案情】曹某某，男，1998年出生，大學本科文化（未畢業），某大學外國語學院學生。2018年10月份，廖某某與曹某某因借錢問題產生矛盾。廖某某在微信、短信上發送威脅、恐嚇信息給曹某某。曹某某遂找到何某某（已判刑），讓何某某去教訓毆打被害人廖某某。隨后，何某某找到王某某（已判刑），由王某某實施“毆打”行為。王某某偽造廖某某受傷的照片并通過何某某發給被告人曹某某。被告人曹某某遂按照事前的約定兩次共將6.5萬元打入何某某指定的中國農業銀行賬戶。

2018年11月中旬，被告人曹某某害怕因此前毆打被害人廖某某一事會遭到被害人廖某某的報復，遂讓何某某去找人殺死被害人廖某某以徹底解決此事。何某某再次找到王某某讓其殺死被害人廖某某。王某某同意并提出找越南人殺死被害人廖某某。2018年11月23日，被告人曹某某將約定的34.5萬元打入何某某指定的中國農業銀行賬戶。2018年11月26日，何某某向被告人曹某某反饋找四名越南人持沙漠之鷹、散彈、沖鋒槍等武器的殺人方案，被告人曹某某同意實施。隨后，王某某制造廖某某被槍擊頭部致死的假象，并拍下照片發給何某某，何某某再將該照片發給被告人曹某某，曹某某以為廖某某已經死亡。

曹某某因涉嫌故意殺人罪，于2020年8月7日由北海市公安局海城分局決定取保候審，2021年8月11日經本院批準逮捕，次日由北海市公安局海城分局執行逮捕。

以下結合案例，根據教唆犯“獨立性說”與教唆犯”限制從屬性說”分別討論。

根據教唆犯“獨立性說”分析本案

《刑法》第二十九條第二款規定，如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。

根據教唆犯“獨立性說”，教唆犯獨立存在，不依賴于實行犯的行為，只要有教唆行為，就是教唆犯既遂，如果被教唆人沒有犯被教唆犯的罪，即使連引起被教唆者實施不法侵害行為的意思都沒有，教唆犯仍既遂，無論是教唆了沒有聽、聽了沒做、被教唆者實施與教唆的犯罪沒有重合內容的犯罪等，對于教唆者，可以從輕或減輕處罰。

可見，根據教唆犯“獨立性說”，教唆犯是行為犯，一教唆就既遂，教唆犯的可罰性在于其主觀惡性，并不考慮實行犯是否預備或著手實施不法行為。

就本案而言，曹某某教唆何某，何某教唆王某去毆打或殺死廖某某，而根本沒有引起王某某毆打或殺死廖某某的意思，王某某只是想借機騙錢。根據教唆犯“獨立性說”，曹某某教唆既遂，但實行犯王某某沒有實施被教唆的罪，因此，對曹某某應按故意殺人罪，從輕或減輕處罰。這里何某某或為教唆犯的教唆犯，仍為教唆犯，或與王某某構成詐騙罪的共同犯罪，在此不討論。總之，對于曹某某來說，一定要負刑事責任的。

根據教唆犯“限制從屬性說”分析本案

該學說基于客觀主義刑法，認為犯罪的本質是法益侵犯，刑法的目的是保護法益，如果一個行為不可能侵犯法益，甚至連法益侵犯的危險都沒有，這個行為就不具有不法性，不是刑法所要評價的行為。

教唆犯本身不可能侵犯法益，是通過實行犯的行為間接侵犯法益的，如果實行犯根本沒聽教唆，或聽了什么也沒做，實行犯本身沒有侵犯任何法益，作為教唆犯來說就失去了違法性的根據，就本案而言，相當于曹某某在何某面前說了大半天，而何某根據沒聽，一心想著如何與王某某聯手騙曹某某的錢，對于廖某某毆打或殺害行為根本就不可能發生，即沒有廖某某健康或生命被侵犯的可能性，刑法要譴責曹某某的正當化根據不存在，因此，本案中，曹某某不構成犯罪。

何某某與王某某涉嫌詐騙罪，為共同犯罪。

結語：以上分別通過教唆犯“獨立性說”與教唆犯“限制從屬性說”，重點分析了曹某某的行為是否構成犯罪，本文持教唆犯“限制從屬性說”，認為教唆犯是通過實行犯的行為間接侵犯法益的，本案中，何某與王某根據就沒有聽曹某某的教唆，或者聽了什么沒有對廖某某，既沒有毆打也沒有殺害行為，對廖某某的健康和生命法益根據沒有侵犯，甚至連侵犯的危險都沒有，因此，曹某某不構成犯。而何某某與王某涉嫌詐騙罪，為共同犯罪。